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                知識轉型背景下的中國法律史

                  作為中國法律史源流之一的中國史學,其註重的是人文素養的熏陶,至於法律實務上的應用價值,則遠非其所長,因此,可謂類似於“虛學”;而從根本上講,現代法學知識體系乃是“實學”,因為它所追求的,最終是實際應用的價值,姑且不說一些學者甚至直接聲稱“法學不過是一門技藝”。中國法律史,卻要在這“虛”(史學)“實”(法學)相間的邊緣地帶中孕育。這樣的角色,還會因為其在學科體系中所處具體位置的不同,而導致更多微妙的問題。歷史系與法學院,作為中國法律史研究據以展開的兩大主要場域,由於▓學術取向的彼此差異,本應是圍繞同一主題——中國法律史——形成不同的學術範式。但現實卻似乎並非如此。

                  一、不同的場域,共享的範式?
                  作為一門獨立的學科,中國法律史在清代末年開始建立。值得註意的是,“早期的中國法史學與中國歷史上典制體史學有密切的關系。”[1]這種情況,直到後來才有所改變。梁治平曾指出,“20世紀50年代以後建立的法律史傳統基本上出於法學,它在學科組織和建制上隸屬於法學,而不是歷史學……”[2]的確,從今天的學科建制來看,作為法學專業的16門必修課程之一,中國法律史在法學院中的實際地位雖說日趨邊緣,但畢竟已經占穩一席之地;而在歷史系,中國法律史卻只是眾多的專史之一,往往會由於師資匱乏等緣故,而未能得以開設。因此,今天治中國法律史的學者,絕大部分也就集中於法學院之內。兩相比較,稱今天的法律史傳統基本出於法學,也許未可厚非。但是,當今中國法學院中的中國法律史研究,在知識體系上,卻並未從實質上真正融入法學的主流傳統,所呈現的,依然更多的是史學化的舊貌。
                  數年前,就有學者尖銳地指出,“我們一些法律史學者沒有準確把握其學科屬性和特點,目前主導的取向還是史學考據和敘述,甚至第一專業為法學的學者也受此影響,似乎更註重史學考據功夫,過分強調‘論從史出’或‘史論結合’,缺乏應有法學理論的學術訓練,也沒有養成嚴格遵循理論邏輯的思維習慣。單純運用歷史學的考據方法存在著很大的▓局限性,必然使法律史研究停留在敘述的層面,缺乏應有的思辨性和理論性。”[3]諸如此類的批評,晚近以來更是不絕於耳。應該說,這種遭致▓詬病的窘境,和中國法律史學的學科性質密切有關,但另一方面,也存在諸多後天的因素,從而抑制了自身的發展。其中最為重要的,也許是研究人員的知識背景問題。
                  今天從事中國法律史研究的人員,大致可被分為兩大群體:出身史學或是出身法學。大體而言,史學出身的學者,長於發掘史料與考訂史實,並且由於路徑依賴的緣故,在其以後的研究中,也往往傾向於將此一能力發揮極致,即便他/她們是在法學█院而非歷史系中謀得教職,也常常顯得是“身在曹營心在漢”。相比之下,出身法學的學者,理應更多地受到法學的熏陶而因此對之更為親近,但坦率地說,今天活躍於中國法律史學界的很多學者,早年在法律系中所受的“法學訓練”,也很難成就中國法律史研究必要程度的法學化。
                  1950年代以後的法律教育,由於處於特定時代的緣故,曾被長時期地套入蘇聯法學的框架之中片面發展,以至於後來難免“幼稚”之譏。中國法律史也不例外。源自蘇聯的“法權歷史”模式,在長達三十余年的時間內,對其進行了具有範式形成意義的改造。“法權歷史”模式下的中國法律史,與當時盛行的那種史學敘述範式,其實並無實質的區別。從今天的眼光來看,在那個年代,與其說前輩學者們當年在法律系中接受(真正的)法學訓練,還不如說是在歷史系之外的法律系中開出又一個貫徹史學敘述範式的新域。由此帶來的影響意味深長,以至於1980年代以後號稱重建的中國法律史,雖然看起來有了大的調整,但仍然在相當大的程度上保留了它的血統,最典型的莫過於中國法律史教科書的編寫模式。20世紀的最後十年至今,《中國法制史》教科書的編排體例雖然有所變更,按專題編排的新體例如今也時有可見,但占據主流的,仍然是先前那種按照朝代先後予以敘述的套路。這是一種發展成熟但日益僵化的體例,其來已久,但將之運用於設置在法學院之中的學科時,其不足之處如今已日益暴露。這種編排體例最根本的問題在於,即便是在各章節的內容中攙雜進一些法學的術語與概念,例如在分析民事制定法的時候,運(誤)用債權、物權的現代法學概念予以概括,仍然難免在實際上繼續成為史學的附庸,盡管新加了一層實則並不匹配的單薄外衣。
                  從另一個角度看,這實際上意味著,法學院中的中國法律史,至今仍然缺乏必要的法學意味。這並非僅是數十年前特殊學術環境造就的歷史遺存,如果是那樣的話,終究會有“強孥之末勢不能穿魯縞”的一天。更重要的在於,某種程度上,今天業已形成了強化——至少是維護——此一趨勢的再生產機制。對史學的依賴甚強,對法學的要求薄弱,這一特點大大便利了史學出身的學者進入▓法學院,並以他/她們的慣常研究方式完成對此趨勢的潛在維護。而相比之下,卻幾乎沒有聽說過哪一位出身法學院的中國法律史學者,能夠在歷史系謀得教職。註意,我並█不是在刻意強調門檻的高低(這只會淪為意氣之爭);我█只是想指出,至少就中國法律史這個學科而言,其準入條件還無法與法學院的其他學科相提並論。同樣,我也並非對出身史學的學者進入法學院抱有敵意;我只是要指出,利之所在,弊亦隨之,中國法學院這種看似包容的胸懷,也很可能會使得中國法律史研究上的上述缺陷趨之不去。出身史學的學者,一旦進入法學院之內,憑借昔日修得的史學功底,很容易在較短時間內適應目前法學院中的這種法律史風格。而如同我將要在下文中詳細論證的那樣,對於出身法學的學者來說, 20世紀前期另起爐竈式的法律變革及其帶來的“知識斷裂”,使得欲將現代法學的知識系統運用於此前時期的中國法律史研究,在很大程度上將顯得格格不入,甚至於根本就是風馬牛不相及。因此,即便是出身法學的學者,也往往只能依循先前的史學敘事範式,頂多在其中點綴些現代法學的術語或概念,或者是幹脆就強調古代法律事物的現代社會意義,試圖以古鑒今。當然,研究所謂“法律文化”的那部分學者也許除外(我將在後面評論這類研究)。
                  如果上述的分析不無道理的話,那麽就意味著,今天中國法學院系中的中國法律史學研究,史學的風格實際上依舊占據著主流地位。格局本身也許並不重要,重要的是其造成的後果:倘若無法得到改變,長此以往,將可能會動搖中國法律史在法學學科體系中的存在合理性。廁身於法學的十大二級學科之中,作為司法考試科目之一(姑且不論其比例),目前這樣的“高位”,其實並不能保證法律史——中國法律史隸屬其下——本身在法學學科體系中的實際地位穩固。相反,今天法學院中的中國法律史,已經面臨著嚴峻的危機。學術與權力的相互配合,並不能阻止它在學生中的受歡迎程度明顯下降,而在近三十年前,它卻屬於位居法學界領軍學科之要位的顯學。在法學界的同行們那裏,中國法律█史的重要性甚至是必要性,也正在不斷地遭到質疑。

                  二、時也,勢也:中國情境下的法律史窘境
                  二十年前,當時兼任臺灣大學法律系教授的張偉仁先生,曾發表過一篇經典之作。這篇文章試圖回答一個核心問題——“為什麽要學中國法制史”。在引言部分,張氏開宗明義地提出了一個尖銳的問題:“常常有人問我:‘為什麽要學中國法制史?’法律系的學生對於這個問題尤其關切,因為中國法制史是他們的一門必修課。他們可能對許多必修課的價值都懷有疑問,而對中國法制史則特別感到困惑。……學習中國法制史究竟有什麽意義?——或者更露骨地問:究竟有什麽用處?”[4]
                  應該說,這種普遍的困惑,與當時——甚至今天也是如此——臺灣各大學法律院系的“司考領導教學”之風氣,有著密切的關聯▓。在1970年代之前,由於戴炎輝等一批學者的不懈努力,法律史曾經一度成為臺灣法學界的顯學;在1959-1971年間,“中國法制史”被列為司法官特考的必考科目之一,並且占有一定的比重。但世事枯榮難定,從1972年開始,“中國法制史”被從司法官特考的必考科目中剔除。這個致命沖擊所導致的嚴重後果就是,影響所及,在臺灣所有的大學中,法律史幾乎都被降格為選修課,在一些院校甚至於不再開設,從此開始了逐漸弱勢化的“黃昏”時代,直到今天仍未恢復元氣。例如,在1983年,全臺灣共有8個法律系所開設法史學課程,但到了約20年後的2002年,亦不過是維持同樣的狀況。[5]法律教育的“考試取向”,對中國法律史學科盛衰之巨大影響,由此可見一斑。
                  類似的例子,絕非僅局限於臺灣一隅。在中國大陸,正如一些學者所憂心的,中國法律史也同樣正在法學領域中逐漸走向“邊緣”,其中最能反映此一趨勢的,則是中國法律史在法學本科專業課程體系以及國家司法考試科目之中所處地位的前後變化。一方面, 1997年後,原先被列█為大學本科法學專業必修基礎課程的各門法史學科,或幹脆被降格為選修(如“中國法律思想史”、“外國法制史”),或雖被保留為核█心必修課程,但課時已不斷遭到壓縮(如“中國法制史”);另一方面, 1997年,全國律師資格考試的綜合試卷取消了“中國法制史”和“外國法制史”, 2002年起實施的國家統一司法考試,起初也未將法制史列入考試科目,後經法律史學界多方努力,才於2003年將中外法制史都列入司法考試的科目。[6]
                  應該說,這種情況之所以出現,如同很多學者早已指出的那樣,與法學院註重社會實務取向的品格有莫大關系。但在我看來,更為深層▓的原因,還在於近現代中國社會歷史發展——法律變革置身其中▓——的獨特背景。
                  且讓我們先來關註其他國家的類似情形,比如英美等國。“美國的法律教育盡管是職業教育,但由於普通法的傳統和案例教學法,因此其任何部門法的教育同時在一定意義上必定是一種法律史的教育”,蘇力曾敏銳地洞悉此點,並接著指出:
                  “這種法律史教育是不同於我國的法律史教育的,因為普通█法的制度使所有歷史上的案例都不存在‘過時’的問題,都可能從中引出對今天有用的法律原則。用後現代主義的術語說,歷史是‘平面化’的,因此講美國憲法,必定從馬伯利訴麥迪遜講起,從歷史上的判例中得出的原則並不總是或一定比從昨天的判例中引申出來的原則缺乏現實性。這實際上把史和法混合了。”[7]
                  其中一個要點頗為關鍵,那就是普通法傳統的存在。在我看來,正是它,保證了包括法律制度在內的整個法律傳統在美國司法場域中的延續性,並由此決定了法學院中那些追根溯源式的本國法律歷史研究與教學,也具備了很強的現實性。因此,這種以其微妙方式彌合“時空距離感”的普通法傳統,使得美國的本國法律史之研究與教學,永遠不大可能淪為遠離實務的“虛學”。除美國之外,英國等其他普通法國家的情形也大致如此。而有力地支撐著普通法傳統,並呵護其發展的,關鍵在於英美諸國在法律發展上並無明顯的斷裂。
                  問題是,這種與普通法傳統相伴、並因此賦予本國法律史以深刻現實意義的法律發展延續性,在我們這裏是否同樣存在?
                  眾所周知,二十世紀初期的法律變革,終結了曾經輝煌一時的中華法系,從而在與舊有法律傳統的斷裂中走向了另一個方向,至今未變。從清末變法開始,直至1930年代國民黨六法體系的完成,其間雖說多有傳統的保留,但中國大陸整個法制框架的建構,總體上卻是取法德國與日本,追隨大陸法系的傳統。1949年政權鼎革之後,國民黨的“六法體系”隨即被廢,從此開始了仿行蘇聯、建構整套法制的數十年坎坷經歷。1980年代之後,“去蘇聯化”的同時,社會主義法制建設在很大程度上仍以移植為主,只不過這一次的主角,換成了西方先進諸國。如此頻繁的法律斷裂性變革,自然使得中國舊有的法律傳統與近來以來的現實法制之間,呈現出來的斷裂█痕跡顯而易見。
                  列文森(Joseph R. Levenson)在研究中國傳統儒學的時候,曾經提出一個著名的隱喻——“博物館”。[8]中華法系的法律傳統,雖也曾輝煌於世,但經此種種斷裂性的變革,喪失發展的空間,淪為歷史的遺存,在某種意義上,何嘗不是成為"博物館中的歷史收藏物”。西法東來,取而代之,造成一種頗為尷尬的學術局面:一旦追溯今人所稱道的法制現代性之歷史譜系,竟然只能尋諸西方。在法制話語的當代言說中,說學者皆是“言必稱羅馬”可能不當,但避而不談中國舊制卻極常見。這種由實踐中的“法律繼受”導致的學術上的“主客易位”,竟使得“在今日的大學學科格局中,中國法制史就成了外國法制史,而外國法制史卻實實在在變成了與當下中國法律相銜接的法制史。”
                  這種窘境導致的後果就是,由於法律傳統延續性的缺失,使得對清末以前的中國法律史研究,通常只是作為書齋中的學問存在,而不易在現代中國的疆域內運用於現實(1997年之前作為英屬殖民地的香港是一個極其少數的例外)。由於不存在類似於普通法傳統那樣的巧妙混合“史”、“法”的機制,更由於近代至今斷裂性發展的“法律繼受”所帶來的“主客易位”,中國法律史研究與中國現實法制的聯系微乎其微,從而呈現出嚴重的背離與巨大的張力。喪失現實運用之可能性的中國法律史學,在法學院中自然難免被視為“虛學”,而與法學日益註重實務的本質顯得尤其格格不入。在我看來,這是繼受西方法律以建構本國法制主體的後發國家所要遭遇的困境,甚至說,還可能是非普通法傳統國家都不同程度上面對的問題,只不過,命運多舛的中國也許最為典型。

                  三、傳統說教的無力?面對法律史的意義
                  今天在法學院中使用的《中國法制史》教科書,幾乎都會在導論部分聲明學習中國法制史的意義,其文字篇幅,因各書的不█同而有所差異,然究其內容,一般不外乎幾點:其一,中國古代優秀的法律文化,作為中華文化遺產的重要組成部分,需要我們繼承和發揚;其二,學習中國法制史的內容,將有利於充實法科學生的專業知識。
                  上面的第一個理由,在我看來,其實是從民族情感的意義上強調學習本國(法律)歷史的意義。這無疑“政治正確”,但一旦放置在今天法學院的場域之中,其實多少已顯得有些蒼白無力。這不僅是因為,實用主義早已在中國的法學院中風行多年,與實務取向沒有直接關連的學科,通常都會遭到質疑,“對於提出這種問題的人強調為知識而知識是一定不會被接受的,必需另外找出一個‘切合實用’的理由才行”[4],而且還在於,如果僅僅只是以傳統史學的教授方式灌輸知識(這幾乎是目前法制史教學的通例),那麽其實與今天“中國法制史”作為法學學科的定位並不相稱。註意,這並不意味著我認為對歷史知識的掌握不重要;相反,我認為今天中國法學院的學生,常常是顯得過於技術化,匠氣十足,卻缺█乏人文的熏陶。我只是想指出,作為法學院中一門必修的法學學科,即使與傳授實用技藝的其他部門法課程存在著巨大差別,法律史也應該適當突出法學的專業品位,而並不能僅僅因為其講述對象與(古代)法律相關,就自認為天然地具備正當性。否則的話,盡管中國法律史課程的論域相對專門化,但在某種意義上,也許不過就是針對法學院學生的通識性歷史教育而已,未必一定要法學院設置專職教師專任其事,並讓學生們將之作為法學的專業課程修習。
                  第二個理由倒是值得認真考慮,但也未必具備充足的說服力。今天中國絕大多數法學院中的中國法制史教學,是否真得稱得上是在“充實法科學生的專業知識”(註意,“專業”知識)?至少在我看來,頗成問題。前已敘及,由於中國近代以來在法律層面呈現出的斷裂式演化之特點,致使今天中國法學院中教授的法學知識體系,絕大部分都屬於地道的“泊來品”,而作為傳統知識資源的中國法律史,與前者之間顯然缺乏知識上的整體同構性。中國法學院今天使用的《中國法制史》教科書,絕大多數都是按朝代不同予以編排的通史式體例。這種旨在單一敘述法律歷史梗概的教學體系,更多的是依賴於記憶的不斷強化。它固然讓今天的法學院學生們領略到中國古代法律文化的博大精深,但在很大程度上,卻無法與他/她們在法學院中接受到的其他主流知識對接。因此,如果就法科學生的專業知識而言,傳統的中國法制史教學,其實並不能提供支撐性的充實,至少就法律職業教育層面如此。
                  需要聲明的是,這樣的質疑,並不意味著作為“虛學”的中國法律史,與今天法學院的主流法學知識體系完全無法共融。一旦將眼光擴展到法學知識所服務的法制█實踐,那麽這種張力就未必像原先那樣明顯。張偉仁先生曾經指出,作為世代相傳的文化因素之重要組成部分,若幹有關權威與規範的傳統觀念,對於我們現在的行為和法制還有著很大的影響,故而學法律的青年必須註意法制史,尤其是其中觀念性的部分,因為它是“有用的”。[4]張氏所說的,更多是傳統的法律觀念,而這屬於中國法史學研究的另外一支——中國法律思想史——的範疇。這裏又有一個微妙的悖論。如果我們將張氏的看法稍稍推延,那也就是說,相比而言,中國法律思想史也許更具備現實意義。而按照目前中國法學院的學科設置,作為法律史類唯一的一門本科必修課程的“中國法制史”,教科書是其傳播知識的重要載體,但它們卻通常並不集中涵概此類專門知識,而多是偏向於制度性的史實介紹,課堂教學自然也就不會以法律思想為重心。

                  四、入鄉隨俗:一個方向,三大實域
                  就其啟示而言,前述的分析意味著,未來中國法學院中的中國法律史,不僅必須以穩妥的方式追求“法學化”的適度改變,同時還應該考慮在原先的內容劃分——“法制史”與“法律思想史”兩張皮——上予以調整。在某種程度上,這不僅是一個關涉到如今日益邊緣化的中國法律史學,如何在實用主義當道的法學院中入鄉隨俗的問題,而且還決定了它能否成為真正意義上的法學學科而因此可能在法學院中獲得長遠發展。愚見所及,至少以下幾個方面的加強將會有所助益。
                  首先,借助法社會學的眼光,註重分析社會變遷與法律變遷的歷史互動,以此來訓練法學院學生的思考方式,而不流於僅是單純灌輸的記憶性知識。這是因為,對於以培養法律實務人才為旨趣的法學院來說,像法律史這樣的“虛學”,思維方式的培養,其重要性遠勝於單純的歷史知識記憶。
                  多年前,俞江曾經指出,“法史學不但要陳述法的歷史狀態,更重要的是,它還應該解釋歷史中的法與今天的法的聯系。”[9]此語深有見地,但也容易引起誤解。由於中國近代以來法律面的斷裂性變革,今天在法史學中尋求“歷史中的法與今天的法的聯系”時,常常會發現,在中國歷史的很多時段(大致以清末變法為界),無法在知識層面上直觀、完滿地予以建構。因此,我在這裏倡導的“註重分析社會變遷與法律變遷的歷史互動”之路徑,並不旨於探詢從古到今一以貫之的所謂演進規律,或是一味地尋求古今法制的皮相式聯系(比如說,唐律與今天法律的某些類似),而是希望,即使在講述唐宋元明等與今天差異甚大的時代時,也能夠在分析法律置身其中的諸多社會因素之交錯互動後,傳授給法學院學生們一種分析的方法,訓練他/她們在面對同樣紛繁復雜的諸多社會因素交錯互動的今時今世之現實時,也能夠運用由此獲致的分析判斷能力,來綜合考量法律在當代社會中的作用及其限度,而不是僅僅囿於法律自身的內部結構中來思考問題。這種訓練有其優點。對於中國法律史的研究者來說,他們可以不必再為古今關於法律的不同知識體系間所呈現的“非連續性”而焦慮,因此不用再汲汲於古今中國法律體系的牽強對接。更為重要的是,這種來自歷史的深刻體認,將會對法律人的思維培養有所助益。
                  借助法社會學的眼光,來訓練法學院學生們從對歷史的分析中獲致對現世的洞察能▓力,這樣的研究/教學取徑,在今天,容易與另一種至今仍甚囂塵上的研究路數相混淆,因此有必要予以適當區分。後者就是所謂的“法律文化研究”。這種最初受影響於1980年代的“文化熱”進而興起的學術風潮,十余年來,迅速成為法律史研究中一個重要的學術方向。這種研究往往擺出理論追求的宏大架勢,似乎更多地體現出法學理論的思辨風味,而與主要註重描述的史學敘事範式大不相同。就其將法律放置於社會背景下予以考量的研究取向而言與我前面所倡導的方法很是類似但兩者也有很大的不同。差異主要在於,以往多數的“法律文化研究”,通常還只是基於傳統的文史哲背景,人文的色彩濃厚,而缺乏對社會科學知識的運用;並且,由於文化概念的太大包容性,後來的“法律文化研究”已經日益趨於“泛化”(包括今天許多大氣有余、深入不足的“中西法律文化比較”),而在抽象層面上越走越遠必須聲明的是,我並不是要否定“法律文化研究”的學術貢獻(正如我們所知道的,它一度貢獻良多);我只是想提醒人們註意,由於今天的“法律文化研究”,在很大程度上已經表現為學術知識上“沒有發展的增長”(借用黃宗智的一個術語),我們實有必要對此保持警醒因此,以法社會學的取徑來溝通法律與歷史,同樣需要記取前車之鑒。
                  特別需要指出的是,這種對社會變遷與法律變遷之歷史互動的█深度審視,“要求無情的淵博學識”。[10]這種進路,不僅需要文史哲等傳統人文學科的支持,甚至還需要社會科學知識的引入;它立足於對史實的紮實掌握,但更需要對細節背後所藏意涵的敏感。因此,它並不註重歷史知識的單純記憶,而是試圖強化一種分析能力的訓▓練。比如,在講述中國傳統社會的婚姻家庭制度時,幾乎所有的《中國法制史》教科書都會講到早婚、父母包辦、媒妁之言、同姓不婚、“七出三不去”等內容,但往往都沒有據此深入分析,因此就成為僅依賴於單純記憶的知識點。而蘇力的精彩研究卻於此發掘出深刻的問題。他將這些具有法律意義的制度,放置在受當時的生產力和生產方式制約下的社會條件中考察,進而獲得了深刻的洞見,也因此給人以思維方式層面上的啟發。[11]
                我知道,在今天的中國法律史學界推崇類似的研究進路,未必能獲得齊聲應和,甚至反而是引起反感,一個重要的批評就表現為對“法史研究的法理化”之強烈不滿。多位從事法律史研究的學者不斷強調,“史料是法制史學研▓究的基礎,研究方法只是手段”[6],“法律史學是一門建立在具體材料基礎之上的學問,而不是一門建立在抽象推理基礎之上的學問”。[12]的確,對於史料的紮實掌▓握,是法律史學首當其沖的立身之本,大凡清醒的學者,都不會對此予以否認;那種在史料運用上完全隨心所欲的“法律史”研究,即使其套用的法學理論如何先進,我也向來反對。但是,由於歷史系與法學院的取向不同,這種聚焦史料的強度,似乎也應該由於所處具體場域的差異而有所區別。在我看來,與歷史系的要求不同,對於法學院的職業訓練來說,如果僅僅停步於對法律史料的考證,其實並不能真正擔負起對於法學的責任,還需要百尺竿頭,更進一步,以此為基礎推進法律人思維的訓練。後者至關重要。
                  其次,在廣度與深度上加強對清末以來的近現代法律史研究。從某種程度上講,它將是一種有著直接現實意義的學術實踐。這不僅是因為,從清末變法開端,後來通過法律繼受建立起來的知識系統,與現代法學有著更多的共融性,因此更能夠在學術上做適度對接,更重要的還在於,這一百多年來的法制實踐,已經構成了深刻影響我們今天的(新)法律傳統。
                  前一個理由,主要是就知識層面的延續性而言。清末法制改革以來,各種新法文本層出不窮,時至今日仍未間斷。之所以名之為“新”,不僅是因為其在文言上與舊律文本存在差異,更主要的,還在於支撐這些法律文本內部邏輯的知識體系,乃是由西方(主要是大陸法系)移植而來,與中華法系舊有的律學知識體系迥異。因此,才有學者敏銳地指出,“發軔於19世紀末20世紀初的新的法律體系與我們今天的身處其間的法律體系,均屬於同一個話語系統”。[13]最明顯地表現此點的,莫過於法律系統中所使用的諸多重要概念。
                  以民法為例。長期以來,中國法律史學界為中國古代有無“民法”的問題爭論不休,直至今日仍未塵埃落定。其中一種主要的看法是,中國古代雖無西方那種分化形成的獨立民法體系,但始終存在著發揮類似於西方民法之功能的民事規範體系。維特根斯坦曾經提醒我們註意:當我們說兩事物相似▓的時候,其實是在強調兩者的差異。因此,上述那種四平八穩因此更容易為大多數人接受的觀點,也不過是以迂回的方式隱藏了中國/西方在此一領域中▓的區別。不過,一旦將論域拉近至清末法制變革以後的中國近現代,這一問題的答案就變得顯而易見。今天,無論是民法學界,還是中國法律史學界,均不得不承認一個無可回避的事實:在20世紀初,中國創立了一個新的民法體系和民法學科,這一主要由德國民法繼受而來的整套概念、原則、制度和理論的體系,自此成為中國立法、司法、教學和理論研究的基礎。比方說,當時開始使用的“人格”、“私權”、“權利”、“所有權”等概念,與今天法學院中教授的民法學仍然息息相通。[14]而有著這種知識層面上之延續性的,民法體系僅僅只是其中之一。
                  因此,與考察宋元明清時不同,研究這一時期法律歷史之展開時,運用今天的主流法學知識體系基本上不會顯得相悖。而這種在同一法學知識體系中的較好共融性,使得對這一時期的研究,能夠引導人們洞察今天法學知識體系的前世今生。這不僅僅只是具有法律史的意義,更為重要的,還可以增進其他法學學科對自家知識體系的深刻體認。從今天的學術動態來看,已有一些學者開始這一進路的研究,但相對其重要性而言,研究人員的數量仍顯稀少。
                  後一個理由則主要著眼於實踐層面。二十多年前,霍布斯鮑姆等人合著了一本後來產生深遠影響的著作。這本書看似離經叛道,但卻極具說服力地提醒我們註意:所謂的“傳統”,常常不是古代流傳下來的不變的陳跡,它看似久遠,但其實只有很短暫的歷史。[15]的確如此,深刻影響著今天法制的“法律傳統”,事實上,也並非如同很多中國法律史學者飽含民族情感地聲稱的那樣,是紮根於中國歷史悠久的過去;它更多的是近一百年來註入的內容。在最近的研究中,黃宗智準確地█指出,已經初步成形的現代中國法律,“其組成因素中既有清代遺留的成分,也有可以稱為作為中國革命的(排除其全能主義政權而突出其“革命的現代█性”的部分)傳統,而在這兩者之外,更有從西方移植(並經國民黨政府修改)的成分”。[16]在構成總體“法律傳統”的三大混合因素中,相比之下,現代中國革命時期形成的法制方面之遺存,以及從西方移植而來的法律,這█兩部分更為重要。這是因為,在某種意義上,今天中國法制的最大特點,如同華裔美籍學者李浩(Victor H. Li)大約二十年前就在其著作中委婉展示的那樣,是一方面向西方的形式主義法治靠攏,另一方面仍在骨子裏堅持“政法傳統”。[17]前者來自於與世界接軌的現時應對,後者則可以上溯至共產黨人在新民主主義革命時期的創造。遺憾的是,今天法學院中的中國法律史研究,卻甚少照顧到這兩個至為重要的方面。且不說當今法學界的中國法律史研究基本上以1949年為時間下限,在相當長的▓一段時間內,對1949年以後的研究甚至不被視為法律史的任務,就連作為“政法傳統”前身的革命根據地新民主主義法制,也常常在本科教學中被當作是自學的內容;迄今為止,對這一時期展開較深入研究的專著,更是寥寥無幾。這是一個悖論:它意味著中國法律史學者▓用力不足的研究▓領域,卻反而真正是對今天現實有著直接影響的“過去”。
                  以革命根據地新民主主義法制為例。二十多年來,中國法律史學者撰寫了數量可觀的專著,但關於革命根據地新民主主義法制的專著,至今卻仍是屈指可數。這樣一個落寞的研究狀況,與被研究對象的重要性極不相稱。在新民主主義時期,中國共產黨的政治與政治意識形態創造出一個獨特的“政法傳統”,並至今保留著深刻的影響。因此,從法學學術的進路(而不是通常那種四平八穩的黨史研究進路)考察“政法傳統”前世的研究成果,將有助於法律人深刻認識今天的法制實踐,並進而可能予以完善與改進。遺憾的是,即便是現有的少數幾本著作,坦率地說,也均傾向於停留在史實梳理的層面,而欠缺思想啟示上的深度追求。在這個意義上,或許可以說,中國法律史學者尚缺乏足夠理論分量的貢獻。
                  必須聲明的是,對清末以來的近現代法律史研究重要性之強調,並不意味著我因此就認為清末之前帝制中國時期的法律史研究,在地位上都應退居其次。我從來不反對法律史研究上的“慎終追遠”。盡管真正從法律史的自身脈絡上看,中國歷史上一些看似輝煌的遙遠年代,也不過是表現出“盛世的平庸”(借用葛兆光的一個洞見),未必都有通常所說得那麽重要,但帝制中國時期的法律文化基因,在今天仍有遺存,對它們的學術研究,也因此仍會具有模糊的現實性。故而,只有限制在清末以來的法律發展歷史與今天更為直接地存在著相對承襲性的意義上,上述的這一判斷才可能成立。不過,這個被限制的前提本身就足以說明問題。既然清末以來的近現代法律發展歷史是如此更為直接地與今天相關聯,那麽它理應成為法律史研究最應關註的重點之一,而事實卻並非如此。相對於今天中國法律史研究█的整個學術布局而言,在這個領域還太過薄弱,而在另外一些熱門領域,則也許是淤積了太多的學術兵力。
                  最後,可以考慮在中國法律史教學中引入“案例分析”的形式。正如最近一本采用此類寫法的著作所說的,“通過分析具體的中國古代與近現代案例,深刻體會案例背後的中國社會、經濟、政治以及法律本身等各種因素對不同時期法制的影響,我們也許才能真正深刻全面地理解法制的本質……”[18]
                  需要聲明的是,對“案例分析”教學方式的欣賞,並不意味著我贊同美國法學院中那種主流的“案例教學法”在中國法學教育中的普適性;我只是想說,對“案例”的分析,將有助於法律人思維能力的培養。與蘭德爾(Christopher Langdel,l 1826-1906)一百多年前在哈佛法學院推廣的“案例教學法”相比,我所贊賞的“案例分析”的教學形式,並不僅限於針對古代或近現代的“判例”,也可能表現為對具有法律意義的“事件”的深刻分析。在中國法律史這樣與現實存在明顯間距的領域中,它並不會直接推進圍繞當今法律展開的實踐訓練,而更多的是表現為人文的一面。但後者是更深層的問題。它可以幫助我們從歷史脈絡的角度,更好地理解那些長期以來形成的、至今仍潛在影響國人的法律觀念。今天的中國法制,始終處於西方移植法制與中國本土資源的不斷整合與悖反之中。因此,強調法學院的教育必須註重法律實踐能力的訓練,並不意味著就必須矯枉過正,而突出僅此一面;它同樣需要對中國社會的深刻體認,而後者總是存在著文化因素的歷史延續。正是在這一點上,將“案例分析”的教學方式引入中國法律史教學之中,將有助於法律人素質的全面培養。
                  仔細追究起來,上面所建議的三個改革措施,也有頗大的差異:“借助法社會學的眼光分析社會變遷與法律變遷的歷史互動”的作法,側重於方法的層▓面,而“在廣度與深度上加強對清末以來的近現代法律史研究”,以及“在中國法律史教學中引入‘案例分析’的形式”,更多強調的則是論域選定的問題。但這樣的差異其實並不重要,真正重要的是它們在一個方向上集中用力,都將法律人思維方式的培養作為第一要義。而在今天,我們必須清醒地意識到,“法學教育應當以能力、素質,特別是法律思維的培█養為其宗旨,而不應以僵死的知識的傳授為其宗旨。”[19]

                  五、結語:問題,還是主義?
                  本文以中國法學院的中國法律史研究為例,檢討其在學術範式上存在的問題,以及造成自身發展困境的深層問題,並在分析後試圖指出可能的因應之道。它雖然就當前困局進行批判,但更重在對未來發展的建言。
                  我知道,對於中國法律史研究傳統格局的任何質疑,甚至於直到今天,幾乎都還是一件相當忌諱的事情(這並不能僅僅用“雅量”來解釋),即便有之,也往往只是少數幾個意氣相投的同行間的私議,而無法成為擺在桌面上的公議。然而,我卻願意冒一番風險,事實上,也已經這樣做了。作為學界晚輩,我絕非無視前輩學者們的貢獻。若非他/她們的篳路藍縷,中國法律史學科根本不會有今天的局面,雖遠非顯赫,但已經紮下頗深的根基。這至關重要。因為,如果連這種最初關涉安身立命的“現實合法性”,都尚且需要花費不少唇舌與人辯難的話,那麽往後的所有進一步討論都將是無根空談。但是,一個時代的學術貢獻,與其所處的時代背景密切相關。而今天,由於社會需求的變化,包括法律史在內的文科所經歷的,是“一個自先秦以來的最大的轉變”。[20]因此,在某種程度上,這是學界晚輩面對焦慮劈面而來時的反應,同時,也更▓是反思,盡管只是剛剛開始而已。
                  最後,算是一種姿態,盡管我的分析始終是從現實切入,但所指涉的,實質上卻是法律教育、學科發展、知識轉型這樣的宏大論題,而它們往往會被認為是名家巨匠指點江山的領地。因此,也許有人會習慣性地告誡說,“多研究些問題、少談些主義”。這的確需要註意,但是,本文討論的是“主義”嗎?不,是你我深嵌其中的中國法學院現實面對的“問題”!

                  註釋:
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